法学教育应当警惕娱乐至死

编者按：各位读者应该还记得，在期末考试刚刚结束的那几天中，朋友圈涌现着高校老师们设计的“神仙”试题，它们以情节丰富的大型案例为主，吸引着学子们的目光并调动起了他们浓厚的讨论热情。但针对此种现象，不乏有人表现出担忧，本文作者提出“法学教育应当警惕娱乐至死”的观点，令人“眼前一亮”。无论你是否支持本文观点，都欢迎在文末留言表达自己的看法，期待您的见解。

作者简介：金翼翔，法学博士。上海市法学会禁毒法研究会副秘书长；上海政法学院禁毒研究中心执行主任、刑事司法学院助理教授、国际刑事审判赛队教练。

又见神题

01

听说又有老师出了“神题”。之前就有老师因为期末考试出题想象力天马行空从而引起网络热议，还有的老师光考试题就出了一本书。从此之后各大法学院校似乎进入了一种期末试题的攀比，看谁的故事更离奇。

我对此一直没有好感，最初是感到担忧，后来觉得应该警惕。因为这代表着整个法学教育的学风呈现出娱乐化的倾向，而且这种倾向正在愈演愈烈，颇有娱乐至死之势。

终于，那一年的司法考试题出了问题。

2015年司法考试卷二第52题

关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（ ）

A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪

B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪

C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪

D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪

【正确答案】 ACD

正确答案有C，所以C是对的。

WHAT?!!!

平时开开玩笑可以，司法考试这么干不行啊！

人家原来只是一个玩笑，女友问你：我和你妈同时落水你先救谁。

后来有学法律的人对这个问题做了一个评论，说按照法律应该先救妈，因为母子关系是法律关系，子女对于母亲是由抚养义务的。这个判断做出的时候，我是佩服的，有法律素养，但是对于结论，我只能说有道理，并不说他一定正确。

但是你司法考试这么考，就不行了。你司法考试这样考，就意味着这个问题具有法律效力了你知道吗？虽然它不是法律，但他是法律人的考试，法律人的法律判断标准以这个考试为准，所以你这么一说会天下大乱的你知道吧。有人说：“你别危言耸听”。

不信是吧，好，第二天报纸大幅标题：“母亲女友先救谁？法律说先救母亲！”哪条法律说先救母亲了？你找出来我看看。《扬子晚报》更甚：“母亲和女友先救谁？不救母亲会坐牢。谁跟你说会坐牢了？刑法里面哪一条写了说不救母亲会坐牢？”

先救母亲具有法律依据，这是有道理的；不救母亲构成不作为犯罪，这是滑天下之大稽。

真理往前多走一步就是谬误，这句话用在这里真是再恰当不过。

娶了媳妇忘了娘

02

其实这道题目背后就是这么一句话，叫做什么呢？娶了媳妇儿忘了娘。这句话是用来批判那些不孝儿子的，批判闺女的比较少，都是儿子。

中国的家长一贯喜欢用孝字当头来对子女进行情感绑架，他们自己也未必孝顺长辈，但他认为你就应该孝顺他。你用现代情感理论来说，孝顺就是子女对父母的爱，晚辈对长辈的爱。但中国人不是，孝顺孝顺，孝者顺也。所以孝顺的核心表现是，你要听我的话，你要服从我。在他们眼里，你是子女我是家长，所以你的事就是我的事，所以你的事谁说了算，我说了算。这是不是很不讲理？你学什么专业？你娶谁？你嫁谁？怎么样？都不是你说了算。

这是权力支配关系，不是爱。

从现状来看，我觉得这句话是对的。娶了媳妇儿就应该忘了娘，或者说你如果要娶媳妇儿，要先忘了娘。婚姻双方都应该从原生家庭中独立出来，以新组建的家庭作为第一家庭才行，要不怎么结婚叫成家呢。从现状来看，恰恰是那些母亲比较强势而儿子又比较弱势而媳妇儿又比较强势的家庭，婆媳关系处不好，家庭也不会太和睦。

关于救助

03

抚养义务包括危机时刻的救助义务？不是。

再说救助对象的选择，国际通行的救助对象的选择遵循这几个标准：

◾  第一是救助最方便的，离我最近的我肯定先救最近的，救最容易救的。这就跟你们考试一样，先做会做的题，把难的留到最后，因为你不知道你到底能不能做出来。

◾  第二是救助效果最大化。当然这个原则在不同时期表现是不一样的，是有例外的，比如发生人员伤亡事故以后，把伤员抢救出来以后会有一个初筛，急救人员会看，先救那些生命垂危的，擦破点皮并无大碍的优先顺序要往后延。

刚才那道题是母亲和女友，那我换一下，自己母亲和别人的孩子呢？但是从救助效果最大化的角度讲，一个老人和一个孩子应该先救谁，先救孩子。因为孩子还有很长的未来，而老人已经没有了。这在简单的事故中不明显，但如果是在世界性或者国家性的灾难面前，增加人口变成一个重要的国家政策时候，这一点就会显得尤为重要。即使从传统的角度讲，我救了一个孩子而没有救自己的母亲，是不是有那么一种大义灭亲的崇高感。

再换一个情节，自己的孩子和别人的孩子同时落水，别人的孩子近，自己的孩子远。你先救谁？抛开亲子关系，先救近的，再救远的，肯定是这样。你如果先救远的，可能远的也救不上来，近的也淹死了。所以应该是先救近的，那这个时候远的没救上来，你构成对自己子女的不作为犯罪？我倒是想看看如果有这样的案子谁敢抓谁敢诉谁敢判。

◾  第三，救助专业化原则。把救助任务留给专业人员，普通民众可以采取力所能及的措施，但是有些措施风险过大，不宜由普通人来进行。落水、火灾都属于这种情况。我们海水浴场会有救生员，别说海边，就是游泳池也有救生员，人家那都是游泳队退下来的，不是说你会游泳你就会救人的，不一样的，人家是有专业技术的。

◾  第四，避免二次危险。什么叫避免二次危险，如果你是落水者之一，如果你已经上岸，那么你就不要再返回水域。如果发生火灾，你已经从火场里头出来了，你就不要再返回火场。消防员背着氧气瓶进去，那是另一回事。退一万步说，不管母亲落水还是女友落水，我不救行不行？我就是怕死行不行？记住一句话，法律如果把标准提到和道德一样高，只会制造伪善。所以在这种情况下还要对现场当事人横挑鼻子竖挑眼的立法者都属于站着说话不腰疼。

其次，要区分救助能力和救助义务。所以我现在给男生的建议就是，第一，不要学游泳，因为你有救助能力你就有救助义务。第二，让你妈去学游泳。第三，让你媳妇儿去学游泳，因为你儿子还会面临这个问题。

切忌以救助能力来评价救助义务。你能救你不去救？能力越大责任越大吗？那么好，就说这句话。能力越大责任越大。Great Power Comes with Great Responsibility.这话谁说的？这话是Peter Parker说的，谁啊？蜘蛛侠！蜘蛛侠是谁啊？那是超级英雄啊！当然他是超级英雄里比较弱的一个，我们说要当超级英雄怎么办？富人靠科技，穷人靠变异。蝙蝠侠，什么超能力都没有，但是装备先进，闪电侠问他：“What's your super power?”，他回答：“I'm rich.”。蜘蛛侠没钱，就是穷小子一个，但是被蜘蛛咬了一口，获得了超能力。后来漫威重新出的荷兰弟版的蜘蛛侠的装备则是钢铁侠赞助的。不扯远了，所以这条标准是给谁用的？超级英雄。能够达到这条标准就说明你是什么？超级英雄。那如果我达不到这条标准，我不是超级英雄。不是超级英雄，我就是个普通人不行吗？为什么达不到这条标准，我就变成犯罪人了呢？

为什么这个行为不是犯罪

04

因为它不是。不是就不是。

这个时候突然发现，刑法理论好恐怖，好像我要说不是犯罪似乎变得很困难。

这就是为什么刑法要有一个基本原则，叫做：“罪刑法定”，刑事诉讼要有一个基本原则叫做：“无罪推定”。

因为刑法没有规定“拒不救助尊亲属罪”。就是这个意思。因为刑法没有，所以我不是犯罪，就这么简单。这就是罪刑法定的意思。

那故意杀人罪呢？

那道题目更大的问题在于，它只说不作为犯罪，但没说到底是什么罪名。问题出就出在这里。

谁告诉你故意杀人罪可以由不作为构成？那么回过头来说，故意杀人罪到底可不可以由不作为形式构成？可以。哪种？故意饿死婴儿。婴儿是不能够独立生存的，所以他的生存是需要外界辅助措施的。所以有义务采取这种辅助措施的人员故意没有采取的，可以构成故意杀人罪。但是这已经是故意杀人行为的一种很大的扩张解释了。是很危险的，需要非常慎重。是不是听起来很吓人？感觉是很高深的刑法概念是吧。这个我跟你们说，其实是刑法教学的一个逻辑误区。先给你们讲一点刑法学的基本知识。刑法分两部分，总论和分论，刑法典也分两部分，什么叫刑法典知道吧？就是《中华人民共和国刑法》，所谓法典就是某某法，但刑法的内容不仅包括法典，还包括什么？其他法律，比如禁毒法就有毒品犯罪的相关规定，包括刑法里面很多罪名都要求违反某个行业的法律法规，比如交通肇事罪就要求违反交通管理法规，如果没有违反交通管理法规，即使发生事故也不能追究交通肇事罪的责任，当然最重要的还有司法解释。总则和分则，总则规定了基本原则，刑法的效力、管辖、犯罪的基本特征、既遂、未遂等等内容，分则规定了各个不同的罪名以及法定刑。刑法总论就是关于刑法总则的理论，刑法分论就是关于刑法分则的理论。

然后说刑法总论又可以分为犯罪论和刑罚论，犯罪论就是关于犯罪的基本理论，刑罚论就是关于刑罚的基本理论。刑法分论是关于各种不同罪名的犯罪行为理论。然后我们通过对刑法分则的这些罪名进行了一个研究发现，所有的这些犯罪，他们是存在共性的。在刑法分则里他们可以是盗窃、抢劫、杀人，在刑法总论里我们发现所有这些其实都是一种行为。这些行为有些是积极主动的，我们称之为作为，有些是消极被动的或者不动的，应当动而不动的，我们称之为不作为。是这些行为，是所有的犯罪行为中，有一大类是作为，有一大类是不作为。还有一些比较特殊，既可以由作为构成，也可以由不做为构成。是不是每一种犯罪都既可以由作为构成，由可以由不作为构成呢？

所以用一个简单的比喻，大家都学会英语，英语里有一个字母表，二十六个字母；还有一个叫单词表，最大的单词表是词典，词典里有多少个单词？成千上万吧，我也没数过。单词表里的每个单词都是由字母表的字母所组成的，有没有问题？单词表里的每个单词都必须包含26个字母？对不对？当然不对了。所以字母表就是刑法总则，就是刑法学总论；单词表就是刑法分则，就是刑法学分论；每个字母就是一个每个单词就是一个罪名，26个字母就是犯罪构成理论。就是这样一个简单的道理，我不知道为什么那么多学者不明白。想来想去可能是小学语文没学好。

退一万步讲，今天火不是我放的，我还救了人了，你怎么能说我故意杀人呢？

推荐阅读

投稿邮箱：[e-mail]

主题；篇幅；体例

青苗学人交流群

长按扫描二维码添加青苗微信号，加入青苗学人交流群，一同交流、分享！

本文责编 ✎ 泽  宇

本期编辑 ✎ 孙  宁